Grave denuncia contra directores del IPAUSS por pagos millonarios
Dos dirigentes de la Asociación Trabajadores del Estado (ATE), radicaron una denuncia penal debido a las fuertes sospechas que existen respecto a pagos que en los últimos diez años ha realizado el IPAUSS a las clínicas Cemep y San Jorge. Sobre este tema, en AIRE LIBRE FM se entrevistó a Luis Raña, quien trabaja junto al abogado de este gremio en el asesoramiento legal, quien contó detalles de esta grave denuncia y las implicancias para los actuales y ex directores del Instituto. El Fiscal de Estado emitió una resolución donde presenta irregularidades.
FORMULA DENUNCIA – CONSTITUYE QUERELLA
Carlos CORDOBA DNI 12.042.578, en mi carácter de Secretario General Provincial de la Asociación de Trabajadores del Estado –ATE- con domicilio legal en la calle Kuanip N° 198 de la ciudad de Ushuaia y Marcelo CORDOBA DNI17.124.165, en mi carácter de Secretario General de la seccional rio Grande de la Asociación de Trabajadores del Estado –ATE, con domicilio legal en la calle Pacheco N° 756 de la ciudad de Rio Grande, ambos con el patrocinio letrado del Dr. Nelson Rodrigo Gordin Iriarte, abogado Mat. 579 CPARG, constituyendo domicilio procesal en la calle Kuanip N° 198 de la ciudad de Rio Grande, a Ud. Nos presentamos y respetuosamente decimos:
I.-OBJETO:
Venimos por el presente a efectuar formal denuncia penal en contra de los Sres. MANSILLA Norma, ESCALANTE Eduardo, FERRARI Mirta, HEREDIA Maximiliano, AGUILAR Fresia, RUIZ Oscar, SINCHICAY Vicente, en su calidad de directores y presidente del Instituto Provincial Autárquico de la Seguridad Social mandato cumplido; los Sres. GARCIA Gustavo, LEDESMA Nestor, RECABAL Fabian, GALLARDO Aida Margarita, PINCOL Magdalena MANSILLA Norma y VILLANUEVA Ana, actualmente directores y presidente del Instituto Provincial Autárquico de la Seguridad Social, por el delito descripto en el art. Nº 248 y 249 de nuestro Código Penal, y a constituirnos como parte querellante, por las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación expreso:
Respecto a los números de documentos de identidad y el domicilio de los denunciados, esta parte los desconoce, por lo que solicitamos se oficie al IPAUSS a fin de que informen dichos datos.
II.-HECHOS. DE LA CONDUCTA REPROCHABLE POR LA LEY.
Que desde sus orígenes el IPAUSS tiene como principales proveedores prestacionales en Ushuaia al Sanatorio San Jorge y en Rio Grande al CEMEP, los cuales prestan el servicio de salud a los afiliados de nuestra provincia.
Que el sistema de pago es mensualmente por cápita, esto quiere decir se paga un precio por cada afiliado indistintamente si el mismo utiliza el servicio o no.
Que fue una práctica habitual durante toda la presidencia del Sr. Sinchicay, que cada vez que las prestadores solicitaban aumento por mayores costos, éste por simple decisión los aprobaba y/o era aprobado por votación del directorio, sin pedir documentación respaldatoria o necesidad de dichos mayores costos.
Que en varias oportunidades y luego de haberse abonado el dinero por mayores costos, el instituto corroboro que dicho pago era incorrecto por lo que se informaba a la prestadora que debía reintegrar el dinero cobrado o bien descontarlo de futuros créditos.
Que este año hemos tomado conocimiento que existía una deuda dineraria por mayores costos que tuvo nacimiento en el año 2004 (por resolución de directorio N°40/04) y que no había sido recuperada pese a que existía una sentencia de nuestro máximo tribunal, donde sostiene que la resolución que dio nacimiento al crédito a favor del IPAUSS era legitimo y que el instituto debía realizar las medidas necesarias para cobrarla.
Es por ello y en virtud que existía el riesgo potencial de que dicha deuda prescribiera, es que realizamos una denuncia ante la fiscalía de estado, ante el tribunal de cuentas y remitimos una nota a la actual presidenta del IPAUSS, la Sra. Ana Villanueva en los siguientes términos: “…Que por medio de la presente venimos a intimar a Ud. en su carácter de Presidenta del IPAUSS,a presentar formal demanda de ejecución de deuda contra el Sanatorio San Jorge SRL y el CEMEP SRL, en virtud de la sentencia del STJ de fecha 11 de mayo del 2011, recaída en los autos caratulados “SANATORIO SAN JORGE SRL C/ IPAUSS S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” Expte. N° 1795/05 de la secretaria de demandas originarias, ya que la prescripción de la acción para el cobro de dichas sumas opera el 06 de octubre del corriente año, en virtud del art. 4023 del Cod. Civ. Que en virtud de lo expuesto en teniendo en cuenta el monto adeudado por las clínicas mencionadas, causaría un grave perjuicio económico e irreparable al ente de la seguridad social y que ello se traduciría a una disminución de la calidad de atención al afiliado. Que atento a ello es obligación de las autoridades del IPAUSS, no solo vedar por la calidad de atención de sus afiliados, sino de percibir el cobro de todo tipo de deudas para satisfacer las necesidades del empleado Estatal, es que insistimos que a más tardar el martes 07 de octubre del 2014 antes de las 10:00hs, se presente ante los estrados de la Justicia con competencia Civil y Comercial de nuestra provincia, formal demanda ejecutiva, bajo apercibimiento de ser denunciada ante la justicia penal por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público y toda otra configuración tipificada en nuestro Código Penal y/o leyes especiales.- Queda Ud. Debidamente notificada.-”
Que al día de la fecha, el IPAUSS no solo no ha iniciado las acciones judiciales tendientes al cobro de la deuda originada en la resolución N° 40/04, sino que tomamos conocimiento de la existencia de deudas por débitos originados en el año 2001, 2002, 2003 y 2004, los cuales debían ser cancelados por el Sanatorio San Jorge SRL, y por la inacción del anterior directorio y del directorio actual, prescribieron.
Sr. fiscal concretamente estamos hablando que los responsables del IPAUSS dejaron prescribir deudas por un total original de aproximadamente la suma de pesos cinco millones ($5.000.000) -sin contar los intereses-, debido la omisión de iniciar las acciones judiciales pertinentes.-
Además, estos funcionario tenían pleno conocimiento de la situación y de la existencia de las deudas, debido a que su principal asesor jurídico el Dr. Sosa Aunzaga, es el abogado del instituto desde entes del 2004, con lo que los funcionarios no podían desconocer lo que acontecía y debieron haber actuado.-
Básicamente, lo que sucede es lo siguiente: la desidia de los directores y los presidentes del instituto por evitar la prescripción y lograr el recupero de las deudas (de la cual se encontraban plenamente al tanto), ocasionó que el INSTITUTO PROVINCIAL AUTARQUICO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (no el aquí denunciado) pierda una importante suma de dinero, la cual podría haber sido utilizada para mejorarle el servicio a los miles de afiliados.-
Con este tipo de funcionarios corremos el riesgo de que existan otras deudas a favor del instituto puedan prescribir, máxime porque luego de la intimación que le realizáramos a la Sra. Villanueva, ésta no inicio ninguna acción, sino que todo lo contrario. Cae de maduro, que no es congruente con las obligaciones del funcionario público, mas aun cuando es de público conocimiento que la Sra. Villanueva en los medios de comunicación dice que iniciaran acciones contra las municipalidades para que no prescriban las deudas, pero contra los privados hace la vista a un lado como si nada pasara.
No haber actuado conforme lo indica la ley y sus funciones propias es un grave incumplimiento de sus deberes como funcionario público.
Atenta contra los deberes de funcionario público no actuar a favor del instituto evitando la perdida de importante sumas de dinero, cuando se conocía de antemano la situación.
Debemos recordar que el plazo de prescripción para el cobro de deuda dinerarias prescriben a los diez (10) año en virtud de los prescripto por el art. 4023 de nuestro código civil.-
Sr. Fiscal, Ud. debe luchar por una pena ejemplificadora en contra de estos funcionarios que tan caro le sale al pueblo Fueguino.
III.-DERECHO:
Nuestro Código Penal en su Art. Nº 248 narra lo siguiente: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las ordenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”.
Sucintamente, ésta parte, colaborando con la ardua tarea que tiene el Sr. Fiscal adecuará la omisión los denunciados al delito tipificado en el artículo precedentemente fijado.
En primer término debemos anunciar que los denunciados ostentan el carácter de funcionario público al resultar ser directores y/o presidentes del IPAUSS -que es un ente autárquico, perteneciente al estado-. Por tanto puede ser pasible de cometer este delito. Como enseña Fontán Balestra al decir “… se trata de un delito de los funcionarios públicos. Esta condición objetiva del autor lleva consigo el presupuesto indispensable para que el delito pueda configurarse…” (Carlos Fontán Balestra. Derecho Penal, Parte Especial. Decimosexta Edición actualizada. Lexis Nexis. Pag. 815).
La acción del delito la comete el denunciado al no cumplir, lisa y llanamente, la ley, al no ejecutar las deudas que el Sanatorio San Jorge y el CEMEP mantienen con el IPAUSS.
Desde el punto de vista subjetivo no podemos presumir ni remotamente que el Presidente del instituto desconoce la ley. Por tal motivo deducimos instantáneamente que no cumplió la ley, por el simple hecho de no querer cumplirla.
Los directores y ambos presidentes (los que cumplieron mandato y los actuales) y como dice Fontán Balestra el delito se consuma con la acción u omisión, según se trate de dictar o ejecutar resoluciones u órdenes o de no ejecutar las leyes…(ob. Cit. Pag. 817).
El art. Nº 249 del CP argentino reza lo siguiente: “Será reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500 e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio”.
La acción del presente delito se identifica con omitir, rehusar hacer o retardar algún acto del oficio del funcionario público. Resulta más que evidente que los denunciados omitieron actos de su oficio. Enumeramos una pequeña lista de actos que se omitieron: 1).- ejecutar la deuda que la prestadora mantenía en sede judicial; 2).- no ordenar en momento alguno, desde que asumieron a sus cargos, medida alguna a fin de evitar la prescripción de las deudas dinerarias; 3).- no se ordenó la compensación de las deudas. 4).- No llevaron a cabo medidas tendientes a que no se generen nuevas deudas. 5).- No se ordeno al departamento jurídico que presentara un proyecto con la determinación de las deudas y la forma de cancelación. 6).- No poner a consideración en las asambleas de directorio la problemática y la decisión de ejecutar las deudas.-
La tarea de los directores y/o presidentes brilla por su omisión. Evidentemente la personalidad de los denunciados -en especial del Sr. Sinchicay y la Sra. Villanueva- denota facilidad para la declaración mediática pero dificultad para consumar una acción.
Omitir es no hacer, que es lo que caracteriza la gestión de los representantes del IPAUS. El no hacer –respecto al cobro de las deudas mantenidas por las prestadoras- parece ser su filosofía.
El objeto de la omisión es un acto de su oficio… Se trata de actos propios de la función, de donde resulta con toda claridad que sólo puede ser autor un funcionario público (Fontán Balestra. Ob. Cit. Pag. 819).
Por todo lo dicho en el presente, el Sr. Fiscal debe instar la acción penal, ordenando la instrucción conforme al Código de Rito, siguiendo el proceso por las vías legales correspondientes.
Todo ello a fin de conseguir el procesamiento y un posterior fallo condenatorio contra los aquí imputados.
IV.- SE CONSTITUYE QUERELLANTE:
Que en virtud de los dispuesto por los arts. 68 y sstes. del C.P.P. en este mismo acto solicitamos ser tenidos como parte querellante, a fin de poder impulsar el proceso.-
V.-PRUEBA:
a).-Documental:
1).- Copia simple de dictamen N°050/14, de la comisión de presupuesto y economía de administración del IPAUSS;
2).- Copia simple de la resolución de directorio N°672/14;
3).- Copia simple de nota N° 232/14 de contaduría general del IPAUSS;
4).- Copia simple de acta de fecha 24 de julio del 2014;
5).- Copia simple de acta IPAUS N° 66/14;
6).- Copia simple de sentencia definitiva del STJ en los autos caratulados “SANATORIO SAN JORGE SRL C/ IPAUSS S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” Expte. N° 1795/05;
7).- Copia simple de denuncia presentada en fiscalia de estado;
8).- Copia simple de denuncia presentada en el tribunal de cuentas;
9).- Copia simple de nota remitida a la Sra. Ana Villanueva -presidenta del IPAUS-
b).- Informativa:
Solicitamos se libren los siguientes oficios:
1.- Al IPAUSS a fin de que remita copia de los expedientes administrativos 1601/01; 1702/02; 1711/01; 3078/01; 3071/01; 3059/01; 3061/01; 3069/01; 3066/01; 3760/01; 3857/01;2380/02; 5018/02; 2429/03; 2429/03; 2129/03 y 2429/03.-
VI.-PETITORIO:
Por todo lo expuesto y en virtud de los hechos relatados, solicitamos a esta autoridad:
1).- Requiera la instrucción correspondiente, de conformidad al art. Nº 176 del código ritual, en contra de los Srs. …….. por la posible comisión de los delitos tipificados en los artículos 248 y 249 del Código Penal Argentino.
2).- Se nos tenga como parte querellante.-
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QUE OPINO EL FISCAL DE ESTADO
El fiscal de Estado, Virgilio Martínez de Sucre, emitió una resolución respecto a este tema, señalando en su escrito que existe un marcado desorden administrativo y financiero en el IPAUSS. Al mismo tiempo que determinó presuntas irregularidades en algunos de los pagos que hizo el organismo a las clínicas Cemep y San Jorge.
Cabe señalar que esta resolución quedará anexada a la denuncia penal radicada por ATE.
Esto es lo que señaló textualmente:
CARATULA: Sanatorio San Jorge S.R.L. c/ IPAUSS s/ Contencioso Administrativo
CAUSA: 01795/05
TEXTO COMPLETO DEL FALLO:
ACUERDO
En la ciudad de Ushuaia, capital de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, a los 11 días del mes de mayo de 2011, se reúnen los miembros del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia en acuerdo ordinario para dictar sentencia en los autos caratulados “Sanatorio San Jorge S.R.L. c/ IPAUSS s/ Contencioso Administrativo”, Expte. Nº 1.795/05 de la Secretaría de Demandas Originarias, habiendo resultado que debía observarse el siguiente orden de votación: Jueces Javier Darío Muchnik, María del Carmen Battaini y Carlos Gonzalo Sagastume.
ANTECEDENTES
I.- El Dr. Raúl M. Paderne, con el patrocinio letrado de la Dra. Griselda Lisak, en su carácter de apoderado de Sanatorio San Jorge S.R.L., interpone a fs.109/117 acción contencioso administrativa en contra del Instituto Provincial Autárquico Unificado de Seguridad Social (IPAUSS). Solicita al Tribunal que declare la nulidad de la Resolución IPAUSS Nº 40/2004, por causarle gravamen irreparable a su representada.
En el relato de los hechos afirma que el ente demandado, en fecha 13 de julio de 2000, dispuso el llamado a Licitación Pública Nº 03/00 para la contratación de prestaciones médico asistenciales, correspondiente a los Niveles I, II y III, en las ciudades de Ushuaia, Río Grande, Tolhuin y el resto del país. Sanatorio San Jorge SRL se presentó a la licitación y resultó adjudicataria, por el plazo de 24 meses, con opción a prórroga por el mismo tiempo y por única vez.
Indica que en el año 2002, con el dictado de las Disposiciones de Vicepresidencia a cargo de la Presidencia del IPAUSS Nº 99/03, 100/03, 492/03 y 493/03, le reconocieron “la existencia de variación de costos prestacionales sobre un porcentaje del 84% sobre el menor valor propuesto, teniendo en cuenta los mayores valores de cápita presentados por los efectores y el precio máximo de la nueva licitación, y se aprobaron liquidaciones por tal concepto” (fs. 110 vta./111). Agrega que posteriormente y con el dictado de la Resolución IPAUSS Nº 162/03 de fecha 17/12/03 se ratificaron las disposiciones antes mencionadas.
Menciona que el 21 de mayo de 2004 les fue notificada la Resolución Nº 40/2004, en virtud de la cual el organismo demandado -invocando razones de ilegitimidad-, revoca los actos administrativos que le habían reconocido la existencia de variación de costos prestacionales y aprobado las liquidaciones de tales conceptos.
Sostiene que los once (11) expedientes que se formaron con motivo del reclamo por mayores costos prestacionales, como consecuencia de la devaluación sufrida en el país en el año 2002, permiten acreditar la ruptura de la ecuación económica-financiera por circunstancias imprevisibles. Agrega que las pruebas rendidas y la intervención del Tribunal de Cuentas constituyen el basamento fáctico-jurídico de las resoluciones del Instituto que han sido desconocidas con el dictado de la Resolución 40/2004 (fs. 111).
Manifiesta que los actos administrativos del IPAUSS que reconocieron la existencia de variación de los costos prestacionales, en modo alguno portan “vicios manifiestos”, ni se encuentran “falsamente motivados”, como se expresa en los considerandos de la citada resolución. Afirma que ese acto, que motivó el recurso ante el IPAUSS y ahora el planteo de nulidad ante este Tribunal, “carece de toda legitimidad por razones de razonabilidad, mérito, oportunidad y conveniencia” (fs. 111 vta.).
Para analizar la razonabilidad del acto administrativo que impugna recurre a doctrina administrativista que entiende es aplicable al caso (fs. 112), expresando que se avasalló el derecho de propiedad de la empresa accionante, porque fue privada arbitraria e infundadamente de los derechos que se generaban como consecuencia de los actos administrativos anteriores que habían reconocido la variación de costos prestacionales. Ampliando la argumentación, denuncia que hubo principio de ejecución de los actos administrativos que fueron anulados con el dictado de la Resolución Nº 40/2004, porque se incorporaron al patrimonio de la actora importes en concepto de mayores costos, que luego en el acto impugnado se los declara “imputables como pagos a cuenta de la suma que se reconozca en definitiva” (fs. 111 vta./112).
Reflexiona que conforme lo estipula la resolución impugnada “los pagos realizados a cuenta serán útiles, pero, paralelamente, los actos administrativos que motivaron dichas erogaciones, resultan revocados por esa administración por vicios manifiestos”. Concluye por ello que la Resolución Nº 40/2004 resulta irrazonable y que debe decretarse su nulidad (fs. 113).
Considera a continuación las “razones de mérito” que habría tenido la Administración para dictar la resolución impugnada, sosteniendo que no se verifica ese presupuesto; habida cuenta que se pretende suprimir el reconocimiento de mayores costos prestacionales con el dictado de un acto administrativo que adolece “ab-initio” de causa o motivo; y que su artículo 1º “entra en franca contradicción con el resto del articulado” (fs. 113).
Con referencia a las “razones de oportunidad”, dice que no se aprecia que hayan sido consideradas para el dictado de la Resolución Nº 40/2004, salvo “para dilatar el pago de las sumas ya verificadas, auditadas y reconocidas, no sólo por la propia administración sino por el Tribunal de Cuentas de la Provincia” (fs. 113).
Respecto de las “razones de conveniencia”, manifiesta que no se advierte que hayan existido al momento del dictado de la cuestionada resolución, y que de su articulado se desprende “la intención de iniciar un nuevo procedimiento para la determinación y cuantificación de los mayores costos, incurriendo en dispendio de juridicidad” (fs. 113/113 vta.).
Sostiene que con el dictado de la Resolución Nº 40/2004 se vulneró su derecho al debido proceso, porque en su gestación se soslayó el procedimiento establecido por la Ley Nº 141. En ese sentido afirma que se generaron derechos en curso de ejecución a favor del actor, y que por ello se debió de acudir a la Justicia para revocar esos actos (fs. 113 vta.).
Alega que la resolución impugnada supone una desviación del poder administrador en detrimento de una de las partes contratantes y que “parte de argumentos absolutamente falsos, para restar eficacia a actos administrativos perfectamente válidos y suprimir sus efectos” (fs. 114 vta.).
Concluye su exposición indicando que la resolución en crisis es un acto administrativo arbitrario y dictado fuera del marco legal.
Ofrece prueba (fs. 116/116 vta.), formula la reserva del caso federal (fs. 116 vta.), y peticiona que se dicte sentencia declarando la nulidad de la Resolución IPAUSS Nº 40/04 y se mantengan vigentes y con todos sus efectos las Resoluciones IPAUSS Nros. 162/03 y disposiciones de Vicepresidencia Nros. 99/03, 100/03, 492/03 y 493/03, con costas a cargo de la demandada. (fs.117).
II.- Por resolución de fecha 6/3/06 que obra a fs. 139 de estas actuaciones el Tribunal declara la admisibilidad formal de la demanda; y se decide correr traslado de ese instrumento al Presidente del Instituto Provincial Autárquico Unificado de Seguridad Social para que comparezca y la conteste conforme las reglas del proceso ordinario.
III.- A fs. 195/242 se presenta el apoderado del IPAUS Dr. Rodolfo Sosa Unzaga, con el patrocinio letrado del Dr. Rubén Moreno, y contesta la demanda. Solicita su rechazo, con costas. En forma subsidiaria y para el hipotético caso que este Tribunal admita la demanda en la inteligencia que, no obstante la entidad de los vicios advertidos, no debió revocarse en sede administrativa los actos que reconocieron mayores costos, plantea reconvención por lesividad solicitando que se declare la nulidad de las Disposiciones de Vicepresidencia a/c de la Presidencia Nº 100/03 de fecha 15/01/03 y Nº 493/03 de fecha 1/04/03, y la Resolución de Directorio Nº 162/03 de fecha 17/12/03, y se proceda a determinar en sede judicial la variación de costos, con costas (fs. 195/196).
Luego de realizar la negativa genérica y específica de los hechos expuestos en la demanda (fs. 196/198), ingresa al análisis de los argumentos del actor dirigidos a cuestionar la validez de la conducta de la Administración, en cuanto procedió a revocar en su sede, por razones de ilegitimidad, los actos administrativos en virtud de los cuales reconoció la variación de costos prestacionales y aprobó liquidaciones por tal concepto (fs. 198/ 199).
Con cita de normativa, doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema nacional se extiende en consideraciones respecto de la potestad revocatoria de la Administración (fs. 200/206), los derechos subjetivos y el interés público (fs. 206/208), y la circunstancia del conocimiento del vicio por parte del interesado (fs. 208/212).
A fs. 212/215 aborda el estudio de la Resolución Nº 40/2004, en lo atinente a su fundamentación jurídica.
En lo referente a la cuestión de los mayores costos reclamados por la accionante, analiza la documentación incorporada a las actuaciones (fs. 215/228), sosteniendo que:
– El Ex Directorio, con el dictado de la Resolución IPAUSS 162/03 efectuó una defectuosa valoración de los antecedentes al reconocer la existencia de variación de costos en las prestaciones.
– Las disposiciones Nº 100/03 y Nº 493/03, en cuanto reconocen variación de costos en favor del accionante, consolidan el yerro incurrido en la citada resolución.
– Desde la intervención del TCP emitiendo el informe Nº 471/02, en el cual se formulan consideraciones relevantes y se establece cuál es la documentación mínima para atender el reclamo, no se agregó nueva documentación para el análisis sugerido por el organismo de contralor.
– El hecho que su mandante haya expresado que la “instancia de determinación de mayores costos no resulta bajo ningún punto de vista objetable”, implica que ese reclamo debe ser atendido brindándole el trámite que corresponde. Esa afirmación no implica prejuzgar sobre su procedencia, ni su reconocimiento del modo en que se resolvió.
– Nadie puede desconocer el desfase producido en la economía nacional a partir de diciembre de 2001, pero en el caso concreto corresponde al reclamante acreditar en modo fehaciente los extremos fácticos que permitan determinar con precisión cuáles son los mayores costos que se denuncian en las prestaciones.
– El Tribunal de Cuentas no allanó el camino para reconocer la variación de costos, por ello puede afirmarse que los actos en crisis tienen sólo fundamento aparente y no se sustentan en los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de causa.
– El derrotero impreso al trámite de mayores costos por parte del IPAUSS en los actos revocados, lejos de consultar los antecedentes, reparos y recomendaciones del Tribunal de Cuentas, ha hecho caso omiso y ha generado un derecho subjetivo en vías de cumplimiento, con las connotaciones de eventual perjuicio que ello puede conllevar al interés público.
– Teniendo en cuenta la modalidad contractual, el reclamante debió poner a disposición del IPAUSS la información necesaria para acreditar que el monto ofertado no cubría los costos erogados en los períodos transcurridos, o que la utilidad se había reducido considerablemente por debajo de los valores normales.
– El procedimiento legal que se imponía era determinar mediante un informe de Auditoría, la efectiva existencia de variación de costos y su real cuantificación.
A fs. 228/234 (Capítulo IV.7), con fundamento en normativa, doctrina y jurisprudencia que considera son aplicables al caso, se introduce en el estudio de los “vicios de los actos administrativos revocados”. Concluye su exposición indicando que las consideraciones expuestas “abonan con suficiencia la pretensión de rechazo de la demanda instaurada…por cuanto el acto administrativo que se instrumentara mediante la Resolución Nº 40/2004 resulta plenamente legítimo y ajustado a derecho” (fs. 234).
Subsidiariamente, deduce reconvención por lesividad y solicita la determinación judicial de variación de costos (fs. 234/236).
Ofrece prueba (fs. 237/241), formula la reserva del caso federal, y peticiona que en el estadio procesal oportuno se dicte sentencia rechazando la demanda en todos sus términos, con costas. Subsidiariamente, solicita se admita la reconvención por lesividad y se disponga la nulidad de los actos administrativos instrumentados en las Disposiciones Nº 100/03, 493/03 y Resolución Nº 162/03, determinándose judicialmente la cuantificación del rubro reclamado, con costas (fs. 241/242).
IV.- Por decreto de presidencia del Tribunal obrante a fs. 243, se decide correr traslado de la reconvención deducida por el organismo demandado a la contraparte.
V.- A fs. 246/261 se presenta el letrado apoderado de la parte actora y contesta el traslado conferido, solicitando se declare inadmisible la reconvención. Interpone excepción de prescripción y plantea la caducidad de la acción en los términos del art. 31 inc. “b” del CCA. A todo evento, contesta la reconvención.
VI.- Mediante decreto obrante a fs. 664 se ordena que se pongan los autos para alegar. A fs. 672/691 consta agregado el alegato presentado por la parte demandada.
VII.- Corrida vista al Sr. Fiscal ante el Superior Tribunal para que produzca su dictamen, se presenta a fs. 693/694 solicitando al Cuerpo que, como medida para mejor proveer, se libre oficio al Tribunal de Cuentas para que informe si ha tomado conocimiento de la Resolución Nº 162/03 del Directorio del IPAUSS y, en tal caso, si ha dado por cumplidas total o parcialmente por dicho órgano las instrucciones formuladas mediante su Acuerdo Plenario Nº 408, e informes y dictámenes en que se funda, en especial la referida a la imputación presupuestaria del gasto.
VIII.- De conformidad con lo peticionado, se ordena a fs. 695 -con carácter de medida para mejor proveer-, el libramiento de un oficio dirigido al Tribunal de Cuentas a fin de que informe los extremos requeridos por el titular del Ministerio Público Fiscal. En ese mismo acto, se hace saber a las partes la incorporación al Tribunal del Juez Javier Darío Muchnik.
IX.- El Tribunal de Cuentas se presenta a fs. 864, acompañando copia de la Resolución Plenaria Nº 265/2009 en respuesta a la solicitud del cuerpo. Adjunta con ese mismo escrito, copia certificada del Informe Nº 791/09 letra: TCP Sec. Cont. y copia certificada del Expediente letra: TCP PR Nº 327.
X.- A fs. 865 se corre traslado a las partes por tres días para que aleguen sobre la medida producida. Cumplido el término ordenado sin que las partes hayan comparecido para alegar, se les da por decaído el derecho dejado de usar y se ordena la remisión de las actuaciones al Fiscal ante el Superior Tribunal para que dictamine, de conformidad con lo dispuesto por el art. 53 del CCA (fs. 871).
XI.- El citado funcionario formula su dictamen, opinando que debe prosperar la reconvención promovida por el IPAUSS y, en su consecuencia, declararse la nulidad por razones de ilegitimidad de la Resolución Nº 162/03 del Directorio de dicha Institución y procederse a la “redeterminación” de la cápita (fs. 872/875 vta.).
Por resolución de Presidencia del Tribunal agregada a fs. 876 se decidió llamar los autos para el dictado de la sentencia.
XII.- Practicado el sorteo del orden de estudio y votación de las actuaciones, el Juez Javier Darío Muchnik formula su excusación para intervenir, con fundamento en la causal de decoro y delicadeza (fs. 878).
XIII.- El Superior Tribunal resuelve a fs. 885/887 rechazar la inhibición formulada por el Juez Muchnik.
XIV.- Llamados nuevamente los autos al Acuerdo para el dictado de la sentencia (fs. 892), se resolvió considerar y votar las siguientes
CUESTIONES:
Primera: ¿Es procedente la demanda?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Juez Javier Darío Muchnik dijo:
1.- Considero pertinente formular una aclaración previa respecto de los agravios expresados por el Sanatorio accionante, dirigidos a cuestionar las supuestas razones de razonabilidad, oportunidad, mérito o conveniencia, que habría tenido el Instituto demandado para dejar sin efecto actos administrativos que reconocían la existencia de variación de costos prestacionales a su favor, y habían aprobado las liquidaciones de tales conceptos.
A la dificultad material para seguir el hilo de la argumentación que se verifica al leer la demanda, ocasionada por el hecho de haberse agregado en forma errónea las hojas que integran ese escrito al momento de su presentación ante el Tribunal (v. en ese sentido que la foja 111 vta. continúa en la foja 114, la 114 vta. continúa en la 113, la 113 vta. continúa en la 112, y la 112 vta. continúa en la 115), cabe agregar que la Resolución Nº 40/2004 es clara cuando informa que la revocación encuentra su motivo en razones de ilegitimidad (v. fs. 83, Artículo 1º). En ningún momento la Administración invocó razones de razonabilidad, oportunidad, mérito o conveniencia para actuar como lo hizo.
En virtud de ello, nuestra atención se dirigirá a verificar: en primer lugar, si realmente existían razones de ilegitimidad que habilitaban revocar la Resolución IPAUSS Nº 162/03 y las disposiciones que fueron ratificadas por dicho acto; y en segundo lugar si, configurado ese supuesto, le asistía o no derecho al organismo demandado para revocar en sede administrativa esos actos (invocando la causal prevista en el art. 113, párrafos primero y tercero, de la Ley de Procedimiento Administrativo), respecto de los cuales, como veremos, la Administración reconoció expresamente que habían generado derechos subjetivos que se estaban cumpliendo.
2.- Para dar respuesta al primer interrogante, considero que es necesario determinar con precisión el alcance que tuvo la intervención del Tribunal de Cuentas en el trámite del reconocimiento de los mayores costos prestacionales.
En esa tarea vemos que la accionante, luego de reproducir en su escrito de inicio la parte de los considerandos de la resolución en crisis en donde se indica que “los actos administrativos mencionados” (hace referencia a las Disposiciones de Vicepresidencia a cargo del IPAUSS y la Resolución IPAUSS Nº 162/03 que las ratificó), “portan vicios manifiestos al no sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de causa y haber sido falsamente motivados”, esgrime que “Las pruebas rendidas en las presentes actuaciones y la intervención del Tribunal de Cuentas de la Provincia, como órgano de control económico, de legalidad, de razonabilidad, de los actos emitidos por los entes autárquicos, constituyen el basamento fáctico-jurídico de las resoluciones dictadas por el Instituto que hoy se pretende desconocer por medio de la Resolución 40/2004” (v. fs. 111 in fine, lo resaltado en negrita me pertenece).
Más adelante en su exposición, alega que “No se aprecia la oportunidad del dictado de esta Resolución, salvo, para dilatar el pago de las sumas ya verificadas, auditadas y reconocidas, no sólo por la propia administración sino por el Tribunal de Cuentas de la Provincia” (v. fs. 113, punto “C) RAZONES DE OPORTUNIDAD”, -lo destacado no es propio del texto copiado-).
Contrariamente a la argumentación ensayada por la parte actora, esgrime el organismo previsional en su escrito de responde, en prieta síntesis, que al momento de dictarse los actos administrativos que fueron revocados por la Resolución IPAUSS Nº 40/2004, no se encontraban reunidos todos los requisitos exigidos por el Tribunal de Cuentas para reconocer la existencia de variación de costos en las prestaciones a favor de Sanatorio San Jorge S.R.L. (v. fs. 215/228).
Para sostener esa afirmación, expone que no se atendió debidamente a los reclamos que formuló el Tribunal de Cuentas en el Informe Conjunto de la Secretaría Contable y Secretaría Legal Nº 471/02; y que tampoco se cumplió con las recomendaciones vertidas por el organismo de contralor en la Resolución Plenaria Nº 38/03.
Expuestas las contradictorias posiciones de las partes, considero apropiado comenzar el estudio de la controversia cotejando en las actuaciones administrativas agregadas a la causa los pasos que se siguieron con antelación al dictado de las Disposiciones del Vicepresidente a cargo de la Presidencia del IPAUSS, que reconocieron la existencia de variación de costos prestacionales a favor de la sociedad accionante.
Así, cabe observar en primer lugar que el expte. adm. Letra: U, Número: 5018, Año: 2002, caratulado: “Análisis de mayores costos prestacionales”, que tiene como promotor a la “U.G.P. SANATORIO SAN JORGE S.R.L.”, se habría iniciado como consecuencia de un informe elaborado para la empresa actora por el estudio de Auditores y Consultores de Empresas “Centarti & Sanguinetti, Asociados” –v. fs. 1/20 de autos-. Se utiliza el potencial, en tanto no pudo detectarse la Nota de presentación o elevación a las autoridades del IPAUSS de la documentación aportada por la accionante, no contando además los documentos referidos con el sello que indique la fecha de ingreso al organismo, la dependencia en la cual ello se hizo y la orden de formar expediente para dar curso al trámite. Estas circunstancias nos privan de conocer con exactitud la fecha en la que se efectuó el reclamo al ente demandado, obligándonos a tomar como cierta la que figura en la carátula del expediente citado, que coincide a su vez con el pase dispuesto por el Administrador General del IPAUSS –v. fs. 20 vta.- a la Comisión de Presupuesto, Economía y Administración de ese organismo, para su posterior remisión al Tribunal de Cuentas (fs. 21); hecho que se concretó en fecha 22/12/2002, conforme constancia obrante a fs. 24.
El ente de contralor se expidió sobre la consulta requerida dictando el Informe conjunto de las Secretarías Contable y Legal Nº 471/2002, en el que se formulan una serie de observaciones, concluyendo los funcionarios que lo suscriben que “para poder acceder a analizar los pedidos efectuados por las Empresas, el IPAUSS deberá contar como mínimo con la siguiente documentación:
a) Un Estudio de cada una de las empresas, para los diversos Niveles, indicando los porcentajes de incidencia de cada rubro al momento de presentarse a la Licitación, con el mayor grado de detalle posible.
b) El mismo Informe, con los valores actuales, para poder determinar la incidencia de cada aumento documentado.
c) Informes del Área Médica del IPAUSS, sobre dichos Estudios, y si los mismos se compadecen tanto con las informaciones que posee el IPAUSS, como la brindada por los diversos efectores, y las estadísticas generales que se posean.
d) Informes del Área Legal del IPAUSS, sobre la factibilidad legal de poder acceder a estos reclamos.
e) Informes del Área Contable del IPAUSS, sobre las variaciones de costos; verificar importes, cálculos e incidencia en cada uno de los meses de las reales variaciones ocurridas.
f) Tener en cuenta los informes existentes en el Organismo, referidos a los valores para la capita de la Licitación en curso por este tema, ver fs. 130 1er. párrafo, del Dictamen Nº 082/02 C.P.E.A. -C.A.A.
g) Toda otra documentación que avale la real ocurrencia de los gastos cuyo mayor valor se pretende resarcir” (v. fs. 26/29 del expte. adm. cit. y fs. 166/169 del expediente principal).
Recibidas las actuaciones en el IPAUSS, el 23/12/02 son remitidas al Secretario Legal y Técnico de la Gobernación (fs. 30). El 26/12/02 la Comisión Presupuesto-Economía-Administración del IPAUSS, habiendo tomado conocimiento del Informe Nº 471/2002 del Tribunal de Cuentas, recomienda al Administrador General de ese organismo que se giren las actuaciones “a los estamentos correspondientes a fin de dar cumplimiento a lo establecido…” (v. Dictamen Nº 560/2002, fs. 31). A fs. 32/33 se agrega el DICTAMEN S.L. y T. Nº 001/2003 (fs. 32/33).
En fecha 9/1/03 Sanatorio San Jorge S.R.L. presenta ante el IPAUSS un informe sobre “variación de costos” (v. fs. 34/55). El 10/1/03 el Administrador General del Organismo ordena que pasen las actuaciones al Asesor Económico Financiero del IPAUSS, Contador Adrián Alvarado, para que se expida respecto de la observación formulada por el Tribunal de cuentas a fs. 29, punto “c” (v. fs. 74 vta.). El citado funcionario emite su opinión en fecha 9/1/03 (v. fs. 75), el mismo día en el que Sanatorio San Jorge S.R.L. presentó el informe sobre variación de costos, y un día antes de que el Administrador General le gire las actuaciones. Expresa en forma escueta que no encuentra irregularidades en el informe ofrecido por la sociedad accionante.
El 14/1/03 el Director de Prestaciones Médicas del IPAUSS se expide con referencia a la “incidencia de variación de costos del efector de la licitación ISST 003/2000”. Cabe destacar que la argumentación central del profesional firmante del informe ocupa tan solo seis (6) renglones (v. fs. 85). En esa misma fecha, 14/1/03, la Comisión de Presupuesto-Economía-Administración emite el Dictamen Nº 018/2002 (v. fs. 86/88). Un día después, el 15/1/03, el Vicepresidente a cargo de la Presidencia del IPAUSS dispone reconocer la existencia de variación de los costos prestacionales (Disposición Nº 100/03, fs. 90/92). Un día antes del dictado de la citada Disposición, el 14 de enero de 2003, se firma el ACTA que luce a fs. 94, entre el vicepresidente a cargo de la Presidencia del IPAUSS (“EL INSTITUTO”) y Sanatorio San Jorge S.R.L.(“LA EMPRESA”), en la que se deja constancia que LA EMPRESA acepta el reconocimiento formulado por el INSTITUTO “en los términos y alcances señalados en la Disposición Nro. 100/03…”.
El vertiginoso e irregular trámite impreso a las actuaciones, mereció un llamado de atención al Presidente del IPAUSS por parte de la Contadora General de ese organismo (v. fs. 96). Observa la citada funcionaria que:
“1. Se debió dar intervención al Área Legal de la Institución, en primera instancia.
2. Se debió dar intervención a esta Contaduría General a efectos de analizar el reclamo presentado.
3. Una vez cumplimentado los pasos anteriores, recién en esta instancia se debía dar intervención al Tribunal de Cuentas”. Asimismo, recomendó conformar una comisión de análisis del estudio de los costos presentado por la firma.
El Vicepresidente a cargo de la Presidencia del IPAUSS hizo caso omiso de esas observaciones (v. fs. 98/99), afirmando con argumentos difíciles de demostrar, que:
“a) Se ha cumplido con el procedimiento administrativo correspondiente…i)…se ha cumplido debidamente el procedimiento administrativo…”.
c) …se dio la intervención previa al Tribunal de Cuentas de la Provincia, emitiendo informe legal y contable, estableciendo pautas para el trámite, no formulando oposición”.
Respecto del procedimiento administrativo, hemos visto que se soslayaron las observaciones que habían sido formuladas por el Tribunal de Cuentas a través del informe emitido por las Secretarías Contable y Legal, registrado bajo el Nº 471/2002; circunstancia que permite presumir -de acuerdo al irregular trámite seguido en las actuaciones-, que existió la voluntad expresa de los máximos representantes del IPAUSS para aprobar en el menor tiempo posible el reclamo por variación de costos presentado por Sanatorio San Jorge S.R.L. (exceptuando a la Contadora General de ese organismo y al Servicio Jurídico Permanente -que no se le dió intervención en el trámite-).
En ese sentido, advierto que el Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia del IPAUSS en el punto c) del informe que vengo analizando (v. fs. 98), esgrime una verdad “a medias”, cuando argumenta que “de conformidad con la Constitución Provincial y la Ley 495, se dio la intervención previa al Tribunal de Cuentas de la Provincia, emitiendo informe legal y contable, estableciendo pautas para el trámite, no formulando oposición” (lo destacado me pertenece). Es cierto que se dio intervención al organismo de contralor, pero el funcionario firmante del informe oculta que hasta ese momento no se había cumplido con las observaciones que le fueron formuladas por dicho organismo.
En esa misma línea y bajo la misma óptica, se minimiza la intervención que le cupo al Tribunal de Cuentas a través de las Secretarías Contable y Legal, mencionándose en los antecedentes del Dictamen de la Comisión de Presupuesto-Economía-Administración Nº 018/2002 que “El Tribunal de Cuentas y la Secretaría Legal y Técnica…han emitido informe a fs. 25/29…”, y que “Producidos los informes técnicos requeridos, como así también el prestador acompañó estudio de variación de costos solicitado por el Tribunal de Cuentas, se encuentran reunidos todos los requisitos exigidos para que esta Comisión dictamine” (v. fs. 86). Posteriormente, la Disposición del Vicepresidente del IPAUSS Nº 100/03, que reconoce la existencia de variación de los costos prestacionales a favor de la UGP Sanatorio San Jorge S.R.L., hace suyos los argumentos recién citados (v. fs. 90). Por último, la Disposición del Vicepresidente del IPAUSS Nº 493, aprueba una liquidación a favor de Sanatorio San Jorge S.R.L. por la suma de $ 1.675.386,32, mencionando en el segundo considerando que “en la tramitación ha tomado la intervención correspondiente, el Tribunal de Cuentas de la provincia según Informe 471/2002…” (v. fs. 145).
Ha indicado el Vocal Legal del Tribunal de Cuentas, refiriéndose a la validez de las disposiciones por las cuales se reconocen los mayores costos y que fueron suscriptas por el Sr. Vicepresidente a cargo de la Presidencia del IPAUSS, que “las mismas están viciadas de nulidad por lo menos por la incorrecta e incompleta mención que se formula en el segundo considerando de ellas respecto de la participación de este Tribunal. Ello, toda vez que la participación del controlador dejó claramente expuestas una serie de reparos y recomendaciones, muchas de ellas no cumplidas y que no fueron enunciadas en dichos considerandos…tales actos adolecen de vicio de arbitrariedad e incompetencia en razón de grado y por ende debería solicitarse al Directorio del organismo el debido saneamiento, haciendo notar que los funcionarios continuaron con el reconocimiento y la liquidación sin resolver y accionar los mecanismos sugeridos por la Secretaría Legal y Técnica, la Contadora General del IPAUSS, su Asesor Económico y el Tribunal de Cuentas” (v. fs. 301 de estas actuaciones, ACUERDO PLENARIO Nº 408).
De lo hasta aquí expuesto cabe concluir, en principio, que el irregular trámite administrativo que imprimió a las actuaciones el IPAUSS, ante la presentación que formuló la UGP Sanatorio San Jorge S.R.L. para el reconocimiento de mayores costos prestacionales, llevó a que se dispusiera con una llamativa celeridad y en contra de lo opinado por el órgano de contralor, la erogación de importantes fondos públicos con el dictado de las Disposiciones de Vicepresidencia a cargo de la Presidencia del IPAUSS Nº 100/03 y Nº 493/03, sin un exhaustivo estudio previo de las áreas pertinentes sobre la factibilidad o procedencia del reclamo y, en su caso, la determinación de los montos involucrados en su justa extensión, tal como había sido requerido por el Tribunal de Cuentas en el informe Nº 471/2002, emitido en forma conjunta por las Secretarías Contable y Legal.
3.- A fs. 150/152 del expediente administrativo que vengo citando se encuentra agregada la Resolución del Directorio del IPAUSS Nº 162/2003 de fecha 17/12/03, en donde se dispone “Ratificar las Disposiciones de Presidencia Nros. 99, 100, 492 y 493 del corriente año”.
Para así resolver, se afirma en los considerandos que “mediante Informe 651/03 del Tribunal de Cuentas Provincial y Nota Nº 1460/03 de la Secretaría Contable del Tribunal de Cuentas de la Provincia por la cual manifiestan que la determinación de mayores costos no presentan objeciones que formular; estando sujetos a la continuidad del trámite el cumplimiento de los demás puntos indicados en la Resolución Plenaria Nº 38/03“; y que “…se encuentran reunidos los requisitos exigidos para reconocer la existencia de variación de costos en las prestaciones…”.
Nuevamente nos encontramos ante un fundamento en el que se expone una verdad parcial, habida cuenta que se menciona la intervención del Tribunal de Cuentas pero no se acredita en modo alguno que se haya cumplido con las observaciones que le fueron formuladas por el organismo de contralor en la citada Resolución Plenaria Nº 38/03. En efecto, es cierto que tanto el Auditor Fiscal del Tribunal de Cuentas CPN Espeche en el Informe Nº 651/03 (v. copia a fs. 306 de estas actuaciones), como así también el Secretario Contable de ese organismo, CPN May en la Nota T.C.P. Nº 1460/03 (v. fs. 307 de autos), expresan respectivamente que “la determinación de los mayores costos, es una instancia que no merece observación”, y que “la determinación de los mayores costos no presenta objeciones que formular”; pero ambos funcionarios supeditan o condicionan la viabilidad del reclamo al cumplimiento ”…de los fundamentos expresados en la Resolución Plenaria TCP 38/03, y de lo expuesto en los puntos 1 y 2 del presente informe” (v. Informe Nº 651); y ”…al cumplimiento de los demás puntos indicados en la Resolución Plenaria Nº 38/03” (v. NOTA T.C.P. Nº 1460/03).
Esa circunstancia es puesta de manifiesto por ambos funcionarios al momento de prestar declaración testimonial ante estos Estrados. En efecto, al CP Espeche se le pregunta “sobre el alcance de lo expresado en el dictamen respecto de la viabilidad de los mayores costos, siempre que se respete lo decidido en la Resolución Nº 38/2003, Acuerdo Plenario Nº 408 del Tribunal de Cuentas”, respondiendo que “esto significa que la procedencia de los mayores costos está relacionado con la existencia de elementos que permitan determinar la existencia de esos mayores costos” (v. fs. 318 de autos). Luego se le pregunta “qué significa a su juicio la expresión ‘en el sentido de que los mayores costos no presenta objeciones que formular, estando sujeto la continuidad del trámite (a) al cumplimiento de los demás puntos indicados en la Resolución Plenaria Nº 38/03”; respondiendo que “significa que los mayores costos, era viable el pedido siempre que se demuestre documentalmente la pérdida económica para poder reclamar esos mayores costos” (v. fs. 318 vta., también de autos).
Por su parte el CP May se expresa casi en los mismos términos en la declaración que obra agregada a fs. 413/413 vta. de estas actuaciones. A la pregunta: “cuál fue la actividad del Tribunal de Cuentas en el reclamo por mayores costos”, respondió que “sí correspondía el pago de mayores costos, sujeto al cumplimiento de los puntos expresados en la Resol. Plenaria 38/03 del Tribunal, referida a la verificación fehaciente de la variación de costos incurridos y la compensación con los débitos que se debían realizar”.
Cabe también observar que la Resolución Nº 162/2003 que se viene aludiendo se dictó el 17 de diciembre de 2003, coincidiendo con la fecha de emisión del Informe Nº 651/03, y de la Nota T.C.P. Nº 1460/03 antes citados. Con lo cual, resulta un nuevo dato de utilidad para corroborar que al momento de la emisión de la Resolución Nº 162/2.003, no se encontraban cumplidas las exigencias impuestas por el Tribunal de Cuentas en la Resolución Plenaria Nº 38/03.
Finalmente, debe considerarse que el Tribunal de Cuentas de la Provincia mediante el informe que luce agregado a fs. 716/864, que fuera elaborado a petición del Fiscal ante este Estrado –v. fs. 693/694-, que el Tribunal hizo suya –v. fs. 695-, corroboró que las instrucciones impartidas en el Acuerdo Plenario Nº 408 nunca fueron cumplidas –v. artículo 2º de la Resolución Plenaria Nº 265/2009 obrante a fs. 859-.
En atención a lo expuesto en el presente capítulo, puede aceptarse que realmente existían razones de ilegitimidad que habilitaban revocar la Resolución IPAUSS Nº 162/03 y las Disposiciones de Vicepresidencia a cargo de la Presidencia del IPAUSS Nº 100/03 y Nº 493/03 que las ratificó (como se decidió con el dictado de la Resolución del Directorio del IPAUSS Nº 40/2004 cuestionada en estas actuaciones), por no sustentarse en hechos y antecedentes que le sirvieran de causa y por haber sido falsamente motivadas.
En consecuencia, a partir del parágrafo siguiente ingresaré al análisis del segundo punto que propuse develar ut supra: si le asistía o no derecho al organismo demandado para revocar en sede administrativa esos actos.
4.- Enseña Marienhoff que los actos administrativos pueden, en principio, ser “extinguidos”; es decir, retirados del mundo jurídico (Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo II – Lexis Nº 2203/003079). Continúa diciendo ese autor que los medios de “extinción” del acto administrativo son: la derogación, la revocación, la anulación, la caducidad, la rescisión, la renuncia y el rescate.
En el caso de la Resolución Nº 40/2004 de fecha 20 de mayo de 2004, cuya nulidad se peticiona en las presentes actuaciones, podemos afirmar que se trata de una decisión de la Administración (Directorio del IPAUUS), en virtud de la cual se revocan actos administrativos por razones de ilegitimidad (en lo que atañe a la parte accionante, Disposiciones de Vicepresidencia a cargo de la Presidencia del IPAUSS Nº 100/03, y Nº 493/03, y Resolución IPAUSS Nº 162/03); y, de acuerdo a lo que se expresa en el art. 4º de la parte resolutiva (“Los importes abonados hasta el presente en concepto de mayores costos…”, v. fs. 83), y las constancias que surgen de los expedientes administrativos incorporados a estas actuaciones, cabe tener también por cierto que al momento del dictado de la resolución en crisis los actos extinguidos habían generado derechos subjetivos a favor de Sanatorio San Jorge S.R.L. que se estaban cumpliendo.
Es cierto que los actos administrativos gozan de la “presunción de legitimidad”. En ese sentido, desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado: a) que tal principio general está representado por la estabilidad y certidumbre del derecho; y b) que la “revocación” del acto administrativo constituye una excepción al referido principio general (CSJN, Fallos: tomo 175, páginas 375-376, in re “Elena Carman de Cantón c/Nación s/pensión”).
Pero también es innegable, como posteriormente se ha indicado, que “la revocación en sede administrativa de los actos nulos de nulidad absoluta (tal el caso que se da en autos) tiene suficiente justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones la juridicidad comprometida por ese tipo de actos que, por esa razón, carecen de la estabilidad propia de los actos regulares y no pueden válidamente generar derechos subjetivos frente al orden público y a la necesidad de vigencia de la legalidad” (conf. los Dictámenes de la Procuración General del Tesoro: 207:517 y 215:189, que siguen la doctrina sentada por el más Alto Tribunal en el precedente “S.A. Furlotti Setien Hnos. c/ I.N.V. por recurso de apelación”, sentencia del 23/4/1991, registrada en Fallos: 314:322).
5.- Lo expuesto en los dos capítulos anteriores, debe enlazarse necesariamente con la prescripción que surge del tercer párrafo del art. 113 de la ley provincial Nº 141 que reza: “…podrá ser revocado (el acto administrativo afectado de nulidad absoluta)…en sede administrativa, aún cuando hubiere generado derechos subjetivos en vía de cumplimiento, si el interesado hubiere conocido el vicio…”. Ello así por cuanto estamos frente a la excepción de la excepción que habilita a la Administración, aún habiendo nacido derechos subjetivos en vía de cumplimiento, a revocar el acto en su propia sede. (cfr. HUTCHINSON, TOMÁS, “Procedimiento Administrativo de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántica Sur”, Ed. Emprendimientos Fueguinos, Río Grande 1997, pág. 279).
En efecto, de constancias que emergen de las actuaciones administrativas cabe tener por cierto que la UGP Sanatorio San Jorge S.R.L. tuvo conocimiento del irregular trámite que se imprimió a las actuaciones administrativas, que culminó con el dictado de las Disposiciones del Vicepresidente a cargo de la Presidencia del IPAUSS, que le reconocieron importantes sumas en concepto de variación de costos prestacionales.
Ese dato surge con claridad del Dictamen de la COMISIÓN PRESUPUESTO – ECONOMÍA – ADMINISTRACIÓN Nº 018/2002 (v. fs. 86, expediente adm. Nº 5018), y de la Disposición Nº 100/03 (fs. 90 del expte. adm. cit.), donde se menciona que el Informe Nro. 471/02 del Tribunal de Cuentas “se giró al efector reclamante”. Con lo cual, cabe tener por cierto que la sociedad accionante estaba al tanto del trámite administrativo que debía seguirse para que procediera el reclamo por reconocimiento de mayores costos prestacionales que había gestionado ante el IPAUSS.
Del incumplimiento de las pautas establecidas por el Informe conjunto de las Secretarías Contable y Legal del Tribunal de Cuentas Nº 471/2002, también tuvo o debió tener conocimiento la UGP Sanatorio San Jorge S.R.L. con el dictado del ACUERDO PLENARIO Nº 408 del organismo de contralor, al cual se le dio carácter externo por medio de la RESOLUCIÓN PLENARIA Nº 38/2003 (fs. 178/181 de autos), habida cuenta que este último instrumento fue publicado en el Boletín Oficial Nº 1741, de fecha 29/9/03, pág. 11.
En ese acto nuevamente el Tribunal de Cuentas imparte precisas instrucciones, a las cuales debe someterse el organismo controlado, para que sea procedente el reconocimiento de mayores costos prestacionales. Esas observaciones tampoco fueron acatadas por el IPAUSS, no obstante hacerse mención de la citada Resolución Plenaria en el primer considerando de la Resolución Nº 162/2.003 (v. fs. 707 de estas actuaciones).
En consecuencia, por las razones que vengo exponiendo, tampoco existía impedimento para la revocación de los actos que habían generado derechos subjetivos a favor de la UGP Sanatorio San Jorge S.R.L.; toda vez que esa sociedad, que en los hechos resultó beneficiada con el dictado de los actos administrativos viciados de nulidad absoluta, al momento de su emisión tenía pleno y cabal conocimiento de la irregularidad que padecían, o debía tenerlo, por las circunstancias a las que he hecho referencia precedentemente.
Y no podría válidamente la actora resistir la revocación en sede administrativa, aduciendo la falta de conocimiento del vicio que invalidaba los actos nulificados, no sólo porque se ha demostrado que conocía las objeciones del Tribunal de Cuentas, sino además por cuanto su carácter de contratista del Estado con vasta experiencia en la materia –nótese además que ejercía el rol de gerenciadora-, le imponía velar porque el procedimiento de reconocimiento de mayores costos se desarrollara en forma transparente y acorde a los postulados del organismo de control.
La situación particular de la empresa accionante en la contratación que analizamos, la situaba como una colaboradora calificada e idónea, que debía conocer los pasos regulares que posibilitaban el acceso a su solicitud, bajo pena de nulidad.
Esta es la doctrina que cabe extraer de numerosos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver fallos: 323:1515 [“Más Consultores”]; 323:1841 [“Servicios Empresarios Wallabies”]; 323:3934 [“Ingeniería Omega] ; 329:809 [“Roberto Antonio Punte c/ Provincia de Tierra del Fuego”), siendo actualmente también la doctrina de este Superior Tribunal (cofr. autos: “J. Langer y Cía. S.R.L. c/ Municipalidad de Río Grande s/ cobro de pesos (ordinario)”, Expte. Nº 440/01 STJ SR, sentencia del 28 de septiembre del año 2007, reiterada luego en: “Fiscalía de Estado de la Provincia c/ Poder Ejecutivo Provincial s/ Medida Cautelar”, Expte. Nº 2.245/09 de la SDO, sentencia del 16 de diciembre del año 2009, T. LXVII Fº 183/201).
Debe hacerse la salvedad de que si bien el criterio que surge de los fallos citados se vincula con la nulidad de contratos que no se habían formalizado de acuerdo al procedimiento exigido por la normativa para ello, sencillo es deducir que sus postulados son plenamente aplicables a las relaciones de las partes durante la ejecución del mismo. No sería válido pensar que el deber impuesto al contratista de velar también por la legalidad en su carácter de colaborador de la administración –bajo pena de nulidad-, se agote en la etapa de perfeccionamiento del contrato, sin alcanzar su ejecución y conclusión. Máxime, tomando en cuenta las numerosas y evidentes irregularidades detalladas en el presente, su particular experiencia e idoneidad, y los reiterados cuestionamientos del organismo de control.
6.- A lo expuesto debe sumarse la circunstancia de que la Resolución Nº 40/2004 del IPAUSS no fulmina en forma irremediable los derechos de la actora al cobro de las acreencias correspondientes a los rubros que reclama. Por el contrario, expresamente se establece en la misma que la apertura de la instancia de determinación de mayores costos resulta admisible (art. 2º), sujeta a las pautas estipuladas por el Tribunal de Cuentas. Igual postura se asumió en lo relativo a los pagos realizados, ya que los mismos fueron tomados a cuenta de la futura
determinación que se realice (v. art. 4º). En puridad, el Instituto reconoció la validez de la necesidad de acudir a un procedimiento de reevaluación de costos y consintió el pago realizado –si bien a cuenta de lo que posteriormente resulte-, pero exigió que el nuevo camino transite por la senda marcada por el órgano de control.
7.- La argumentación que desarrollé en los capítulos anteriores, fundada en las constancias que surgen del abundante material probatorio incorporado a las actuaciones y que ha sido valorado en su conjunto, forman mi convicción en el sentido de considerar que, contrariamente a lo sostenido por la parte accionante, la Resolución Nº 40/2004 de fecha 20 de mayo de 2004 se encuentra ajustada a derecho; habida cuenta que los actos administrativos que dejó sin efecto, vinculados con el reclamo por mayores costos prestacionales incoado por la UGP Sanatorio San Jorge S.R.L., como ya lo destaqué ut supra, se encontraban afectados de nulidad absoluta por haber sido dictados careciendo de hechos y antecedentes que le sirvieran de causa, y por encontrarse falsamente motivados (conf. arts. 99 inc. “b” y 110 inc. “d” de la Ley de Procedimiento Administrativo). Por ello eran susceptibles de ser revocados por razones de ilegitimidad en sede administrativa (art. 113 del mismo texto legal), tal como lo dispuso la resolución en crisis.
Por consiguiente, a la cuestión en estudio voto por la negativa.
La señora Jueza María del Carmen Battaini y el señor Juez Carlos Gonzalo Sagastume, por compartir los fundamentos, adhieren a lo expuesto por el señor Juez Muchnik, votando la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión el Juez Javier Darío Muchnik dijo:
De conformidad con lo resuelto al tratar la cuestión anterior, corresponde rechazar la demanda de fs. 109/117. Por consiguiente, deviene abstracto emitir pronunciamiento respecto de la acción de lesividad interpuesta en subsidio por la demandada (fs. 234/236).
No advirtiendo razón alguna que justifique apartarse del principio general en materia de costas, corresponde su imposición a la parte vencida (art. 58 CCA). Así lo voto.
La Jueza María del Carmen Battaini y el Juez Carlos Gonzalo Sagastume, comparten y hace suyas las conclusiones expuestas por el Juez Muchnik, votando la segunda cuestión en igual sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
Ushuaia, 11 de mayo de 2011.
VISTAS: las consideraciones efectuadas en el Acuerdo que antecede y la votación de las cuestiones planteadas,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
RESUELVE:
1º.- RECHAZAR la demanda de fs. 109/117
2º.- IMPONER las costas a la parte actora (art. 58 CCA).
3º.- MANDAR se registre, notifique y cumpla.
Fdo: Jueces:
Javier Darío Muchnik – María del C. Battaini – Carlos Gonzalo Sagastume.-
José M. E. Grandoli – Secretario -.
Registro TOMO LXXII Fº 134/147.
