Qué dice el pedido judicial de Arcor, para que Camioneros deje la protesta
El doctor Maximiliano Palladino es el abogado que representa a la empresa distribuidora Arcor, que desde el 5 de junio no puede funcionar normalmente por una extensa medida de protesta del Sindicato de Camioneros. El letrado ha presentado una “acción declarativa de certeza” por lo cual fundamenta la posición empresarial respecto del encuadramiento del personal que allí trabaja. Los empleados están afiliados al gremio de Comercio, y el pedido del otro sindicato es que algunos de ellos deben pasar a Camioneros, por la labor que desarrollan. Aquí se publica el extenso documento presentado en el Juzgado.
II.- OBJETO
Que vengo siguiendo expresas instrucciones de mi mandante a promover acción declarativa de certeza, en los términos del art. 339 del CPCCLR y M, solicitando se declare la aplicación del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 130/75 respecto del personal bajo relación de dependencia de mi mandante, en virtud de su actividad principal y específica.-
Que asimismo, y en razón de que la presente sentencia puede afectar derechos de terceros, es que solcito se cite en los términos del art. 103 y ccdtes. , a las siguientes asociaciones sindicales:
a.- al Centro de Empleados de Comercio de Ushuaia, con domicilio en calle Gdor. Félix Paz 1081 de esta ciudad;
b.- al Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas y Servicios de la Provincia de Tierra del Fuego (I.G. Nº 00145), con domicilio en calle Acigami 1809.-
III.- PROCEDENCIA DE LA ACCION. COMPETENCIA DE LA JUSTICIA PROVINCIAL.-
En primer término corresponde señalarse liminarmente –puesto que se desarrollara in extenso más abajo- que mi mandante se encuentra sufriendo una medida de fuerza, de carácter ilegal por el Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas y Servicios de la Provincia de Tierra del Fuego (I.G. Nº 00145), quien pretende mediante vías de hecho, la aplicación del C.C.T. Nº 40/89, desplazando al C.C.T. Nº 130/75 que en la actualidad se aplica a los dependientes de mi conferente.-
Lo cierto, es que dicho reclamo pone a mi mandante en un estado de incertidumbre sobre el alcance o modalidades de la relación jurídica laboral que mantiene con todo su personal en relación de dependencia; careciéndose en consecuencia de otra vía procesal para dirimir el conflicto –Art. 339.1 CPCCLRM-, y hacer cesar el estado de incertidumbre en el que se encuentra inmersa como consecuencia de la pretensión que intenta imponer el Sindicato de Choferes de Camiones.-
De lo expuesto se deduce que nos encontramos ante un conflicto de encuadramiento convencional –y no sindical- y que quien inicia la presente acción es el empleador, y no una asociación sindical; siendo competencia del magistrado, en virtud de lo normado por el art. 53, inc. “a” de la Ley Provincial Nº 110 que textualmente dispone: “El Juzgado de Primera Instancia del Trabajo entenderá: a) En los conflictos jurídicos que tengan lugar entre empleadores y trabajadores, aprendices o sus derecho-habientes, regidos por la legislación en la materia y los convenios colectivos (…)”.-
Asimismo, la Doctrina tiene dicho que no existe impedimento para que las partes promuevan una acción declarativa de certeza o meramente declarativa en la cual no persigan pretensión económica alguna, sino simplemente el cese del estado de incertidumbre que puedan tener respecto de la normativa convencional aplicable a sus contratos de trabajo. La función preventiva del derecho, en tanto tiende a evitar el conflicto y facilitar la convivencia, resultaría así mejor servida. Es definitivamente errónea, en consecuencia, la postura judicial de negar jurisdicción en tales casos pretextando que media una cuestión abstracta .
Por su parte, la Jurisprudencia ah entendido que en caso de conflicto, la cuestión es dirimida por los tribunales judiciales y no lo realiza la autoridad administrativa del trabajo. Se ha resuelto que es una tarea que compete al juez que interviene en la dilucidación de un conflicto individual o pluriindividual , que el encuadramiento convencional entre el trabajador y el empleador compete expresamente a los tribunales del trabajo y que la “resolución relativa al encuadramiento convencional debe ser efectuada por el juez en cada caso concreto en que se ventila un conflicto entre una asociación gremial y una empresa o entre un trabajador y su empleador” .-
Asimismo, hago propio los fundamentos esgrimidos por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Santa Fe en los autos “LUQUE, HUGO ROBERTO C/ S.M.A.T.A. S/LABORAL ”, y los de la Cámara de Apelaciones de la Provincia de Tierra del Fuego en los autos “SINDICATO DE MECÁNICOS Y AFINES DEL TRANSPORTE AUTOMOTOR DE LA REPÚBLICA ARGENTINA (S.M.A.T.A.) c/ FINESS S.R.L. y otro s/ ENCUADRAMIENTO CONVENCIONAL –SINDICAL ”.-
De los precedentes citados se deduce que la acción intentada resulta ser procedente, por no encontrarse mi mandante sometido en forma obligatoria al procedimiento previsto por el art. 59 LAS y el Decreto 1040/01.-
El procedimiento que obliga a las asociaciones sindicales, conforme lo dispone el art. 59 de la Ley 23.551, es a los fines de resolver las cuestiones de encuadramiento sindical, supuesto que no es el que nos convoca, puesto que en dicho tipo de conflicto la cuestión planteada se esgrime por un sindicato contra otro, y no por un empleador contra una asociación sindical; asimismo, mi mandante carece de legitimación para iniciar el procedimiento previsto en la norma de referencia, toda vez que no está prevista dicha posibilidad.-
A los efectos del análisis de la procedencia de la acción y competencia de la justicia provincial resulta ilustrativo lo sostenido el Camarista en el fallo “SMATA c. FINESS”, a saber:
“aunque exista la posibilidad de que participen los empleadores involucrados en la discusión, la iniciativa respecto del encuadramiento corresponderá siempre a una asociación sindical. La patronal, desde luego tendrá el derecho a ser oído e incluso obtener un pronunciamiento jurisdiccional por la vía de recursos o acciones declarativas. Sin embargo carecen de la legitimidad para promover originalmente el pleito, dado que la materia, insisto, se encuentra esencialmente reservada a los sindicatos conforme las facultades que les otorga el art 31 de la LAS”
Parafraseando a Rodríguez Mancini, la Cámara sostuvo que “según lo establece el art. 59, el conflicto debe debatirse en el ámbito sindical. Deberá agotarse la `vía asociacional´, entendiéndose esto como una contienda que se desarrollara en el seno de la asociación de grado superior al de las que posean los sindicatos en disputa. Como lo expresa la norma, debe ser una `organización gremial de grado superior a la que se encuentran adheridas, o a la que estén adheridas las federaciones que integren”.
Por su parte, en el fallo citado de la justicia santafesina, se sostuvo que:
“Dado que la representación sindical intentada por SMATA, respecto a representar a los trabajadores de un establecimiento dedicado a la venta y colocación de parabrisas, invoca un estatus anterior cuya antijuridicidad no es ostensible, debe tramitar conforme el art. 59 de la ley 23551 y el decreto 1040/01, absteniéndose provisionalmente de turbar al empleador hasta tanto recaiga resolución administrativa o judicial conforme dichas normas.”
“El recurrente, titular de un establecimiento dedicado a la venta y colocación de parabrisas, trajo a conocimiento judicial en busca de una declaración de certeza la situación en que se encuentra ante la pretensión del SMATA de representar al personal que ocupa, intentando de tal manera desplazar al CUEC, quien resiste el intento e igualmente la intima a “no innovar” la situación.”
“La situación de un empleador puesto ante la disyuntiva de organizaciones sindicales (Expte. N° 204- Año 2012) que concurren en arrogarse la representación gremial del colectivo de trabajadores empleados por él, y que afortunadamente no cede a la tentación ni al enormísimo riesgo de resolverla “por sí y ante sí”, amerita que la jurisdicción le brinde una respuesta siquiera provisional, en la medida en que su conducta trasunta la clara intención de someterse a derecho.”
“Por otro pero concurrente costado, si bien la a quo deja a salvo su competencia en caso de que se planteare ulteriormente una cuestión de encuadre convencional por legitimado activo a percibir diferencias salariales (uno o varios trabajadores individuales), no puede soslayarse tampoco que el requerimiento oportunamente cursado por SMATA implica la pretensión de que aplique el C.C.T. 27/88 en desmedro del C.C.T. 130/75, lo cual es generador de una incertidumbre actual en punto al convenio colectivo que debe aplicar a sus dependientes y, en cuanto tal, amerita interés suficiente en obtener una declaración judicial.”
“Pero es del caso que de los arts.1 y 5 del Decreto resulta que, en verdad, quien debe someterse necesariamente a la competencia y trámite ante el Ministerio de Trabajo de la Nación es la organización sindical denunciante del encuadramiento que pretende anómico (en defecto o por fracaso de la vía confederativa).”
“La clave de la incompetencia declarada en anterior instancia radica en la previsión del Dec. 1040/01, norma que habilitó la posibilidad de que los empleadores tomen intervención en los conflictos de encuadramiento que les conciernen, para evitar el efecto indeseado de que se dicte inaudita pars una resolución que les será oponible y que, por lo general, sino por definición, tendrá para ellos consecuencias económicas desfavorables. Los considerandos de dicha norma y su art.2 son explícitos sobre estos aspectos. De cualquier manera, debo consignar que el art. 2 comienza con un sugestivo “podrán” que recalca el carácter facultativo, de atribución o potestad jurídica y no de un deber inexcusable, al par que en los considerandos se aclara la finalidad de estar a lo dispuesto por la (Expte. N° 204- Año 2012) C.S. en la causa “STIA c/Ministerio de Trabajo” (13.08.96) a propósito del interés legítimo del empleador a ser oído y formular peticiones. Pero es del caso que de los arts.1 y 5 del Decreto resulta que, en verdad, quien debe someterse necesariamente a la competencia y trámite ante el Ministerio de Trabajo de la Nación es la organización sindical denunciante del encuadramiento que pretende anómico (en defecto o por fracaso de la vía confederativa).”
“(…) quien debió conducir su pretensión representativa por aquél cauce normativo, complementario del art. 59 LAS, era el SMATA. Al omitir dicho trámite e instalar una situación de hecho a partir de la intimación al empleador, soslayó que no sólo ni tanto por una cuestión de cortesía y fraternidad con otras organizaciones obreras, como por el necesario orden que en interés común debe presidir la tramitación de estas controversias, no le es posible desplazar unilateralmente y sin sometimiento a las vías de derecho la representación del colectivo, incluso si en definitiva le asistiera razón. Valga la analogía: es como si una entidad se pretendiera “más representativa” que la que goza de personería gremial e intimara al empleador con relación a alguno de los efectos inherentes a dicho estatus sin previa dilucidación administrativa o judicial de la cuestión.”
“(…) desde la perspectiva del análisis económico del derecho deviene evidente que la solución más eficiente conduce a asignar a la entidad sindical ese deber de iniciativa para lograr el encuadramiento que entiende correcto. Y es que para una pequeña empresa como la del caso (venta y colocación de parabrisas), que lejos está de ser excepción en el interior del país cuyo perfil de ocupación se reconoce en un 85% de empleadores PYMES, resulta más oneroso promover la cuestión en sede nacional -con todo lo que ello apareja en materia de asesoramiento- que para las entidades sindicales, todas las que, se trate de uniones o sindicatos federados, cuentan en la Capital (Expte. N° 204- Año 2012) Federal con estructuras técnicas suficientes a tal fin.”
Es que no se trata aquí de dilucidar una cuestión relativa a la libertad sindical, o la elección de la representación de los trabajadores, sino el régimen legal aplicable a través de la determinación jurisdiccional de la norma convencional correspondiente.-
No existe en el caso una discusión intersindicial que habilite la vía asociacional prevista en los arts. 59 y 62 de la Ley 23.551; toda vez que no se discute la representatividad o afiliación a una u otra asociación gremial.-
Recuérdese que la Ley 25.877 ha derogado expresamente al Decreto Nº 105/00 que expresamente facultaba al Ministerio de Trabajo para que resuelva en sede administrativa las cuestiones de encuadramiento convencional. Por lo que a la fecha, el procedimiento de encuadramiento convencional está a cargo del Poder Judicial.-
Al respecto se ha sostenido que:
“Ministerio de Trabajo carece de facultades para dictar resoluciones de encuadramiento convencional con carácter general, decisión que compete al juez en cada caso concreto en que se ventile un conflicto entre una asociación profesional y una empresa o un trabajador y un empleador (cfr. sentencia del registro de esta Sala del 29/7/88 “Sindicato de Choferes de Camiones y Afines c/Gobierno Nacional -Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, DT 1989 B. 114 y ss.). ”
“El encuadramiento convencional entre el trabajador y el principal compete expresamente a los tribunales del trabajo, y la resolución dictada por la autoridad administrativa del trabajo solo puede tener por efecto el encuadramiento sindical disputado, por imperio de lo normado en el art. 59 de la ley 23.551. ”
“La determinación del encuadramiento convencional, distinto al sindical, es una tarea que le compete al juez que interviene en la dilucidación de un conflicto individual o interindividual. ”
Es por todo ello, que la vía intentada resulta ser procedente, correspondiendo entender al magistrado sobre el tema planteado por ser competente para resolver el mismo.-
IV.- HECHOS
Que mi mandante se dedica a la venta mayorista y minoristas de productos comestibles de la firma ARCOR, contando con dos establecimientos, uno en la ciudad de Rio Grande y otro en la ciudad de Ushuaia.-
Que desde el lunes 05 de junio próximo pasado, el Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas y Servicios de la Provincia de Tierra del Fuego (I.G. Nº 00145), se encuentra impidiendo el ingreso y egreso de vehículos a los establecimientos de mi mandante, todo lo cual se acredita con las actas de constatación acompañadas, pretendiendo la aplicación del C.C.T. 40/89 a parte del personal del establecimiento que posee mi mandante en la ciudad de Rio Grande, y del de la ciudad de Ushuaia.-
Que los empleados de mi mandante no forman parte de la medida.-
Que en virtud de ello, el lunes 05 de junio de 2.017, se procedió a denunciar el hecho ante el Ministerio de Trabajo de la Provincia y al Ministerio de Trabajo de la Nación, solicitándose la declaración de ilegalidad de la medida.-
Que lo cierto es que desde hace ya aproximadamente tres semanas, mi mandante se ve impedida de poder ejercer el comercio, como así también de trabajar, afectándose además, su derecho a la propiedad de forma grave, puesto que sin lugar a dudas, implica un perjuicio económico, que pone en riesgo a la empresa y la continuidad laboral de los empleados de los establecimientos -quienes además se ven afectados por no poder ejercer su derecho a trabajar, en virtud de una medida ilegitima- encontrándose en la actualidad suspendidos.-
Que mi mandante aplica a los trabajadores de sus establecimientos el C.C.T. Nº 130/75 de empleados de comercio.-
V.- FUNDAMENTOS OBJETIVOS DE LA ACCION
Que mi mandante sostiene que respecto de la actividad que desarrolla, corresponde la aplicación del C.C.T. Nº 130/75 de Empleados de Comercio, el cual tiene vigencia desde el 1º de junio de 1.975.-
El art. 2 del C.C.T. 130/75 describe el personal que se encuentra comprendido por sus beneficios, a saber:
“Este convenio será de aplicación a todos los trabajadores que desempeñen como empleados u obreros en cualquiera de las ramas del comercio o en actividades civiles con fines de lucro o como administrativos en explotaciones industriales en general, o que tengan boca de expendio de los productos que elaboran, y en las agropecuarias, todos los que son representados por la Confederación General de Empleados de Comercio y sus filiales en todo el País. Este convenio será asimismo aplicable a los empleados de la Confederación General de Empleados de Comercio de la República Argentina, y sus filiales, de los Institutos y Organismos que integraren la citada Confederación y los ocupados por las entidades gremiales empresarias cuyas actividades estén encuadradas en el mismo. A sus efectos y a título ilustrativo, se enuncia a que actividades, en especial, será de aplicación, indicándose que esta enumeración no importa excluir a los no individualizados que estén comprendidos en la formulación inicial:
a) Establecimientos donde en forma habitual y por su actividad específica se comercializan los siguientes productos: Avícola; Artefactos del Hogar; Automotores; Materiales de Construcción; Materiales de Hierro; Máquinas de Oficina; Máquinas de Coser; Artículos para Deportes; Artículos de Fantasías; Comestibles y Bebidas; Paños y Casimires; Artículos de Electricidad; Lanas e Hilados; Plantas; Flores; Productos Lácteos; Productos de Granja; Productos Regionales; Repuestos y/o Accesorios para Automotores; Maderas; Venta de Artículos en Peluquerías y Casas de Peinados; Pelucas; Pastas Frescas; Cuadros y Marcos; Maquinarias Agrícolas y sus implementos; Neumáticos; Artículos de Caucho; Helados; Vidrios; Cristales y Espejos;
b) Los establecimientos que se individualicen con la denominación de Entidades Financieras calificadas por la Ley de Entidades Financieras (t.o.); (Cajas de Créditos, Compañías Financieras, Sociedades de Crédito para consumo); Cigarrerías, Librerías, Bazares, Jugueterías; Fruterías, Verdulerías; Ferreterías; Pinturerías; Mueblerías; Sombrererías; Camiserías; Supermercados; Autoservicios; Casas de Música; Bombonerías; Panaderías y Confiterías (venta al público); Sanitarios; Tintorerías; Papelerías; Zapaterías; Marroquinerías; Talabarterías; Disquerías; Pajarerías; Carnicerías; Semillerías; Bicicleterías; Rotiserías; Fiambrerías; Tiendas; Sastrerías; Boutiques; Mercerías; Casas de Regalos; Joyerías; Relojerías; Casas de Cambio; Inmobiliarias; Concesionarias de Automotores; Corralones de Materiales; Casas de Remate; Institutos de Belleza; Perfumerías; Santerías; Estaciones de Servicio; Casas de Electrónica; Televisión; Grabadores y/o Sistemas de Sonido; Empresas que suministran personal a otras empresas y dicho personal; Ópticas;
c) actividades afectadas a: Fraccionamiento de Productos Químicos; Ventas de Terrenos; Financieras y de Crédito; Consignatarios de Hacienda, Cereales y/o Frutos del País, Empaques de Frutas; Remates-Feria; Asesoramiento técnico de Seguros; Comisionistas de Bolsa; Mercado de Valores; Transporte (personal administrativo); Extracción de Arena; Transporte de Cemento Portland; Institutos o Casas de Información de Créditos; Agencias de Negocios; Mercados de Concentración de Frutas y Verduras; Agencias de Lotería, de Quiniela y/o Prode; Agencias de Viaje y Turismo; Casas Fotocopistas y/o que ejecuten copias a máquina; Editoriales, Exportación de Cereales; Empresas Fotográficas y Casas de Fotografías. Todo el personal que realiza tareas de reparación, armados o mantenimiento, dentro de su especialidad en establecimientos comerciales. Envasamiento; fraccionamiento; distribución y carga y descarga de gas y otros combustibles o lubricantes; Caja de Subsidios Familiares para Empleados de Comercio; Obra Social para Empleados de Comercio y Actividades Civiles; Servicios Fúnebres; Seguros de Sepelios; Estudios Jurídicos y/o Contables; Escribanías; Lavaderos de Automóviles; Acopiadores de Cereales y Frutos del país; Estudios de Asesoramientos Impositivos y/o Laboral y/o Previsional; Organizaciones de Venta y Rifas; Compra Venta de Cereales; Hacienda y/o Mercaderías en general; Depósitos de almacenamiento; Procesamiento electrónico de Datos; Centro de Computación; Empresas de limpieza y desinfección; Cooperativas de Crédito y/o Consumo; Venta de Alfajores; Promoción y/o Degustación; Lavaderos de Ropa; Venta ambulante y/o playa.
Todo ello sin perjuicio del tipo de sociedad que asuma el carácter de la empleadora inclusive las cooperativas.”
La firma D+D DISTRIBUCIONES S.A. es continuadora de las actividades que hacia el Sr. CLAUDIO DE IESO, como comerciante unipersonal.-
Al respecto, corresponde destacarse que las actividades que hacía el Sr. CLAUDIO DE IESO, son exactamente las mismas que hace D+D DISTRIBUCIONES S.A., que no es otra que la venta mayorista y minorista de productos de la firma ARCOR.-
Tanto el Sr. CLAUDIO DE IESO como D+D DISTRIBUCIONES S.A. tuvieron siempre a su personal encuadrado bajo el C.C.T. Nº 130/75, y realizaron las mismas tareas, sin tener ningún conflicto de éste tipo desde el inicio de su actividad en el año 2.006.-
El personal bajo relación de dependencia se encuentra destinado a la venta mayorista y minorista de los productos comestibles de la marca ARCOR, según quedara demostrado.-
Corresponde señalarse que la empresa D+D DISTRIBUCIONES S.A. no se dedica al transporte de cargas, por cuanto su objeto principal consiste en la adquisición de productos alimenticios para luego revenderlos al comercio minorista, o en forma directa al publico.-
Para ello, la firma D+D DISTRIBUCIONES S.A. cuenta con dos establecimientos, uno en la ciudad de Rio Grande y otro en la ciudad de Ushuaia, realizando la mis actividad en ambos.-
Sin perjuicio de ello, desde el año pasado comenzaron una serie de reclamos por parte del Sindicato de Choferes de Camiones, a los fines de que proceda a encuadrar a algunos trabajadores en el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 40/89, por haber detectado la asociación sindical que los mismos hacían tareas prevista en la rama de Logística, Almacenamiento y Distribución del C.C.T. de referencia.-
Por otro lado, y con buen criterio, el Centro de Empleados de Comercio, intimó a la firma D+D DISTRIBUCIONES S.A. a que no cambie el encuadramiento de los trabajadores, refiriendo que: “Que el CCT 40/89 NO puede ser aplicado a ninguno de sus dependientes, atento a que como es sabido para determinar el encuadramiento convencional de los trabajadores, ha de estarse a la actividad principal de la empresa donde laboran los mismos.(..) Que en base a la actividad principal de la empresa, esto es “VENTA MAYORISTA DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS” determina que la totalidad de los dependientes se encuentran correctamente encuadrados en Comercio y en la CCT 130/75.”
Asimismo, el Centro de Empleados de Comercio adelanto que “Para el hipotético caso de que la empresa auspiciara la afiliación de los trabajadores a otra entidad sindical, configuraría una práctica desleal conforme a lo normado por el art. 53º inciso “d” de la Ley 23.551.-“
Lo cierto es que desde el pasado 05 de junio de 2.017, el Sindicato de Choferes de Camiones ha tomado vías de hecho, a los fines de imponer la aplicación del C.C.T. Nº 40/89, y desplazar al C.C.T 130/75, sin recurrir a los mecanismos legales previstos por la Ley 23.551, quebrantando la paz social e incluso la buenas relaciones intersindicales.-
Corresponde señalar que se han llevado adelante sendas audiencias por ante la delegación de Rio Grande del Ministerio de Trabajo de la Provincia, en el marco del Expediente N° 1550/17, de la cual se deduce que no solo la asociación sindical no está dispuesta a encauzar su reclamo por las vías legales, sino que invoca que el Centro de Empleados de Comercio, está de acuerdo con la pretensión del Sindicato de Choferes de Camiones, cuando en rigor de la verdad, y a la luz de las intimaciones que mi conferente recibe por parte del C.E.C, ello no es así.-
a.- Del criterio para determinar la aplicación de un Convenio Colectivo de Trabajo.-
Sabido es que el criterio para determinar el Convenio Colectivo de Trabajo aplicable a una empresa, está determinado por la actividad principal que desarrolla la misma.-
En el caso de la empresa “D+D DISTRIBUCIONES S.A.” es la venta mayorista y minorista de productos comestibles, situación que determina que el C.C.T. aplicable es el de empleados de comercio (N° 130/75).-
Sin perjuicio de ello, y suponiendo al hipótesis esgrimida por el Sindicato de Choferes de Camiones, de que existen algunos trabajadores que realizan tareas previstas en su C.C.T., no corresponde aplicarse el C.C.T. especifico de la tarea que realiza cada trabajador.-
Lo cierto es que en el ejercicio de las actividades económicas que realiza una empresa, suele suceder que un trabajador realice en forma esporádica o permanente, y con carácter accesorio a la actividad principal, tareas previstas en otro C.C.T., lo que provoca dudas respecto de la determinación del convenio aplicable, particularmente entre las asociaciones sindicales.-
A los fines de ilustrar al magistrado, se destaca que incluso las tareas de reparto resultan comprendidas en el C.C.T. N° 130/75, cuando la misma se realiza con carácter accesorio a la actividad principal de comercio. En este sentido el Convenio Colectivo de Trabajo de Empleados de comercio, específicamente comprende dichas tareas, puesto que comprende a “choferes de corta distancia de vehículos automotores de cualquier tipo afectados al reparto, transporte y/o tareas propias del establecimiento” (art. 8º, apartado b), y a los de larga distancia (art. 9º, apartado b). Al respecto resulta dable destacarse, que mi conferente no lucra con servicios de entrega de mercaderías.-
Corresponde señalarse al respecto que dicha situación fue resuelta mediante el Plenario N° 36 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, -“Risso, Luis c/ Química La Estrella”, del 22/03/1957, DT 1957, p. 237-, donde se estableció que “En los casos en que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan tareas distintas a las de su actividad específica, no debe considerárselo comprendido en las convenciones colectivas que contemplan especialmente la profesión o el oficio de esos trabajadores”.-
En igual sentido, se la Jurisprudencia ha dicho que:
“La realización de tareas distintas a la actividad específica del empleador, no implica que deba considerárselo a éste comprendido en las convenciones colectivas que contemplan la profesión o el oficio de esos trabajadores. ”
“Para resolver la controversia debe tenerse en cuenta la actividad principal desarrollada por la empresa (…) Como así también que el convenio que se aplica en la empresa es el correspondiente a su actividad principal, no influyendo las simplemente accesorias o complementarias. Cuando se trate de actividades mixtas debe establecerse cuál es la prevaleciente. ”
“Para fijar la actividad del empleador a los fines de la aplicación de una convención colectiva de trabajo, es procedente atenerse a su finalidad económica, distinguiéndose o precisándose incluso, entre lo que constituye su objeto esencial -en el caso, se aplica el Convenio Colectivo de Trabajo 130/75 de empleados de comercio respecto del dependiente de una carnicería- y lo que reviste un carácter meramente instrumental. Asimismo y para el supuesto de que dos convenios contemplen una misma relación laboral, es un principio liminar, el que se debe evitar la desarticulación de las normas de los convenios, porque ello les haría perder coherencia y sistematicidad, resultando entonces conveniente aplicar las normas de uno u otro según convenga, pues el criterio atomista, es desechado por la mayoría de la doctrina, postulándose en ese caso la aplicación de un sólo convenio, según se establece en los fallo referidos más arriba. También corresponde tener en cuenta el principio denominado de la unidad de la empresa que señala que la convención colectiva de la actividad principal de la empresa prevalece sobre los convenios parciales, cuando estos últimos refieren a oficios que no son extraños a la explotación, sino accesorios o complementarios, principio que como lo tengo expresado son consagrados por la jurisprudencia. Que, habiéndose sentado lo que antecede, considero que el encuadre normativo del caso debe efectuarse sobre la actividad del empleador e inclusive de su actividad principal en el supuesto de ser esta mixta, según lo tengo dicho más arriba. ”
“De haber varios convenios colectivos de actividad o de categoría que pudieran regir en una empresa, se dará preferencia al de la actividad principal. No puede pretenderse que la aplicación de la norma convencional quede en manos del personal de la empresa, que “opta” por un sindicato y obra social u otro, ya que la norma convencional específica debe ser unívoca o aplicable por el empleador a todos los trabajadores de la empresa, sean sindicalizados o no. En los casos que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan tareas distintas de las de su actividad específica, no debe considerárselo comprendido en las convenciones colectivas que contemplan especialmente la profesión o el oficio de esos trabajadores. ”
“En los casos en que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan tareas distintas a las de su actividad específica, no debe considerárselos comprendidos en la convenciones colectivas que contemplan especialmente la profesión o el oficio de los trabajadores, debiendo darse prelación a la actividad principal de la accionada, sobre todo si el convenio colectivo respectivo (el de la actividad principal), contempla a los empleados administrativos. ”
Asimismo, específicamente respecto del C.C.T. 40/89, se ha sostenido que:
“No corresponde la aplicación del CCT 40/1989 si se acredita que el empleador no transporta carga de terceros ni percibe precio alguno por ellos, y cuya actividad se limita a efectuar, con unidades propias, el transporte de sus productos y mercaderías a otros establecimientos de su misma empresa o incluso a clientes de la firma. ”
“Los camioneros que transportan por todo el país lo producido por una fábrica de chacinados quedan comprendidos por el CCT 207/75 que abarca el personal dedicado a tal actividad y no por el 40/89 perteneciente específicamente a los camioneros. Esto es así, pues tal como lo establece el plenario de esta Cámara Nº 36 “Risso C/ Química Estrella” la circunstancia de que el empleador tenga a su servicio” trabajadores que realicen tareas distintas de las de su actividad específica, no debe considerárselo comprendido en las convenciones colectivas que contemplan específicamente la profesión o el oficio de esos trabajadores. ”
“El hecho de que la empleadora transportara su propia fruta y no la de terceros, hace aplicable a la relación laboral habida con el trabajador que se desempeñaba como chofer de camión, el Convenio Colectivo de Trabajo 217/93 para el Personal de Cosecha y Empaque de Fruta Cítrica de Entre Ríos y Corrientes y no el CCT 40/89 que rige para los transportistas, pues de lo contrario se aceptaría que la figura de conductor debe encuadrarse siempre en el marco del CCT 40/89, lo que es inadmisible por cuanto diversos convenios la admiten cuando ello se vincula con la actividad específica de la empresa. ”
En virtud de todo lo expuesto, es que se deduce la aplicación del art. 130/75, en virtud de la actividad principal de la empresa.-
b.- De la representación de las partes en la negociación.-
Resulta menester señalarse que uno de los aspectos que contribuye a definir un conflicto de encuadramiento convencional, es el grado de representación que haya tenido el empleador a través del signatario de uno y otro convenio colectivo por la parte patronal, debiendo preferirse siempre aquél en que dicha representación haya sido mayor.-
En virtud de lo referido más arriba, se deduce que la actividad principal y específica de mi conferente no es otra que la compraventa de mercaderías, antes que el autotransporte de cargas.-
Nótese que los signatarios por la parte empleadora del CCT 40/89, son la Federación Argentina de Entidades Empresarias del Autotransporte de Cargas y la Cámara de Agentes Comerciales de Yacimientos Petrolíferos Fiscales. En cambio, entre las entidades empresarias que suscribieron el CCT 130/75 de empleados de comercio, se cuentan: la Comisión Coordinadora Patronal de Actividades Mercantiles, la Confederación de Comercio de la República Argentina, la Cámara Argentina de Comercio y la Cámara de Comerciantes Mayoristas. Claramente, sin necesidad de profundizar en la representatividad de unas y otras entidades, puede concluirse que mi mandante, en tanto su objeto empresario consiste en la comercialización de productos alimenticios, no puede estar nunca válidamente representado por una entidad que agrupa a empresarios cuyo objeto es el autotransporte automotor de cargas, ni por otra que nuclea a agentes expendedores de combustibles. Sí en cambio por las cámaras y confederaciones representativas de los comerciantes del país.-
Es por ello que la firma “D+D DISTRIBUCIONES S.A.” no estuvo ni pudo haber estado representada en negociación colectiva alguna por la Federación Argentina de Entidades Empresarias del Autotransporte de Cargas ni -mucho menos- por la Cámara de Agentes Comerciales de Yacimientos Petrolíferos Fiscales, signatarios del CCT 40/89. Y sí en cambio por la Cámara Argentina de Comercio y la Cámara de Comerciantes Mayoristas, signatarias del CCT 130/75.-
En este sentido, la Jurisprudencia ha sostenido que:
“El transporte de oferta libre se rige por la CCT 130/1975 y no por el CCT 460/1973 aplicable al autotransporte público de pasajeros. Ello así, pues siempre se parte, a los fines del encuadramiento convencional, del presupuesto de la representación de las partes en la celebración del convenio, en concordancia también con el plenario “Risso c/Química Estrella”. Y en este sentido, el CCT 460/1973 fue celebrado entre la UTA -en representación de los trabajadores- y la FATAP, la AAETA, la CEAP y la AITAP por la parte empresarial, comprende la actividad del autotransporte colectivo de pasajeros y líneas de explotación privada, es decir, a la actividad que desarrollan las empresas concesionarias de líneas de transporte público automotor de pasajeros. El servicio de charters no se ajusta al ámbito de aplicación del CCT 460/1973. ”
“El problema de la determinación del marco de aplicación de los Convenios Colectivos de Trabajo debe resolverse atendiendo a la actividad principal del empleador, en tanto el ámbito de validez personal de tales convenciones está dado por la representatividad de los afirmantes y ningún empleador no afiliado queda obligado por el convenio si por el sector patronal no intervino en el mismo, la asociación profesional o al menos un grupo de empleadores de la actividad. ”
“El encuadramiento convencional colectivo se efectúa determinando si la relación laboral respecto de la cual se plantea el problema, corresponde al ámbito de aplicación del acuerdo concertado entre la asociación de trabajadores que ejerce la representación de los intereses colectivos del sector ¬reconocida como la más representativa¬ y el sector patronal que investía la del empleador. ”
“Para tornar obligatoria la aplicabilidad de un convenio, la Ley argentina 14250 exige la representación promiscua de un empleado y empleador, es decir, la concurrencia de categoría entre ambas partes de la relación laboral. ”
“A los fines de determinar cuál es el convenio colectivo de trabajo aplicable, no debe tenerse en cuenta la actividad realizada por el trabajador, sino si las partes estuvieron representadas o no en la concertación del negocio colectivo. ”
“El ámbito de validez personal de las convenciones colectivas está dado por la representatividad de sus firmantes y ningún empleador no afiliado puede quedar obligado por el convenio si no intervino en éste, por el sector patronal, una asociación profesional, o al menos, un grupo empresario de la actividad. ”
De todo lo expuesto, se deduce que mi mandante no ha estado representado en la suscripción del C.C.T. Nº 40/89, por lo que el mismo no le resulta aplicable.-
VI.- SOLICITA MEDIDA CAUTELAR
En virtud de la vía de hecho que lleva adelante la asociación sindical, es que concurro a solicitar una medida cautelar innovativa a los fines de hacer cesar la medida de fuerza que lleva adelante el Sindicato de Choferes de Camiones, solicitando además se ordene a la asociación que se abstenga de turbar el ejercicio de su actividad comercial.-
La verosimilitud del derecho está dada por las actas de constatación notarial acompañadas, que dan cuenta de las medidas de fuerza que es víctima mi conferente, como así también por las denuncias efectuadas ante el Ministerio de Trabajo y las actas de audiencia.-
Se deduce de la documentación referida, que no es intención del Sindicato de Choferes de Camiones encausar su reclamo por las vías legales que la Ley 23.551 prevé.-
En este sentido, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Santa Fe en los autos “LUQUE, HUGO ROBERTO C/ S.M.A.T.A. S/LABORAL ”, destaco que desde ya hace varios años existe una tendencia a la desorganización de las relaciones colectivas de trabajo motorizada por las reiteradas y conocidas apelaciones a las vías de hecho en que incurren diferentes organizaciones sindicales con elevado “poder de fuego”, señalando que es un árbol del que no cabe esperar ningún fruto virtuoso. Incluso aunque les asistiese razón sustancial en su reclamo. Y es que si el ordenamiento entendido como sistema armónico aspira a soluciones paccionadas entre las clases sociales de intereses ontológicamente diferenciados, tal como es inherente al capitalismo, no pude concebirse que en cambio tolere o consienta que las diferencias entre “compañeros de clase” se procesen de modo anárquico, cuando no violento.
De allí que cabe exigir con especial celo que las vías institucionales previstas para dar cauce a la prevención o resolución de esas diferencias se cumplan.-
En el fallo “KOT” de 1958, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recordaba que la acción directa, o sea “el aseguramiento o la satisfacción de una pretensión por autoridad propia”, no está consagrada por nuestra legislación salvo en los casos de legítima defensa o de estado de necesidad, que presuponen indispensablemente la circunstancia de que el agente no pueda obtener en tiempo el auxilio de la autoridad. Con respecto a la posesión de las cosas, es un caso particular de aquellas defensas el legislado por el código de fondo. Pero ni el Código Civil y Comercial, ni ninguna otra ley reconocen a nadie, sin mediar aquellas situaciones de excepción, la facultad de recurrir por sí mismo a las vías de hecho para asegurar o defender lo que estima su derecho, mantenerse en ellas ante la pasiva presencia de la autoridad pública.
Cabe señalarse que no estamos ante un caso de un ejercicio legitimo del derecho a huelga –recuérdese que incluso no son parte de la misma los trabajadores de mi mandante-, por lo que el hecho de apartarse del trámite preventivo diseñado por la ley para solucionar la controversia mediante la intervención administrativa y eventualmente judicial, evidencia el comportamiento notoriamente antijurídico, brindando sustento a la medida cautelar solicitada, en virtud de la violación de derechos constitucionales como la libertad de trabajo, el derecho a la propiedad y el ejercicio del comercio que pone en riesgo la continuidad de la empresa y de los puestos laborales de sus empleados, lo que acredita palmariamente el peligro en la demora.-
Respecto de la contra cautela entiendo que no resulta necesaria, en virtud de que lo que se está solicitando se deje sin efecto es un acto ilícito, sin perjuicio de ello, se ofrece caución juratoria a tal efecto.-
Por todo ello, es que se solicita el dictado de una medida cautelar innovativa -en los términos del art. 260 del C.P.C.C.L.R. y M.- a los fines de hacer cesar la medida de fuerza que lleva adelante el Sindicato de Choferes de Camiones, solicitando además se ordene a la asociación sindical que se abstenga de turbar el ejercicio de la actividad comercial de mi mandante.-
VII.- DERECHO
Fundo el derecho que hace a mi parte en lo establecido en el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 130/75; Ley Nº 23.551; y toda otra doctrina, legislación y jurisprudencia aplicable al caso.-
Solicito se libre oficio a:
1.- A A.F.I.P. a los fines de que informe si la firma D+D DISTRIBUCIONES S.A. se encuentra inscripta como empleador, en su caso informe los datos de registración, como asi también informe las actividad principal y secundaria de las mismas.-
2.- A la Inspección General de Justicia a los fines de que acompañe copia del estatuto social de la firma D+D DISTRIBUCIONES S.A., en informe su objeto social.-
Pericial Técnica-Contador
Se designe perito contador único de oficio, a fin de que el/la profesional desinsaculado se sirva informar: a) Composición societaria de la razón social D+D DISTRIBUCIONES S.A.; b) Si posee estatutos aprobados por la Inspección General de Justicia; c) Actividades declaradas en el estatuto; d)actividades realmente desempeñadas; e) si la misma posee libros contables y laborales conforme las exigencias de ley; f) si la empresa realiza los correspondientes aportes patronales, discriminando el destino de sus aportes y el depósito de las retenciones de sus trabajadores (obras sociales y regímenes beneficiarios); g) si la empresa posee registros contables de operaciones relacionadas con la venta mayorista y minorista de productos comestibles y bebibles, y en su caso cuales; h) si la empresa posee registros contables de operaciones económicas y comerciales relacionadas con la actividad del transporte, y en su caso cuales; i) si la empresa tiene emitidas a consumidor final durante los años 2.016 y 2.017; j) Si de la documentación compulsada surge que la empresa tenga ingresos por servicio de reparto; k) todo otro dato de interés que el experto contable estime conveniente.-
IX.- AUTORIZO
Autorizo a compulsar el expediente al Sr. Marcelo Stopiello, al desglose de escritos y comprobantes, en especial contestaciones de demanda, peritajes, mandamientos, oficios y/o exhortos, testimonios, como asimismo el diligenciamiento de cédulas libradas bajo el régimen de la ley 22.172 y demás documentos que fueran menester.
X.- CASO FEDERAL
Se formula, desde ya, expreso planteo del caso federal para el su¬puesto improbable de que las instancias ordinarias no acogieran la acción dedu¬cida formal o sustancialmente, conforme a las prescripcio¬nes del artículo 14 de la Ley Nº 48, a fin de articular oportuna¬mente el re¬curso extraordinario ante la Corte Su-prema de Justicia de la Nación, por violación de los preceptos constitucionales indivi¬dualizados en esta pre¬sentación.
Ello tiene fundamento en que un eventual pro¬nunciamiento dene¬gato¬rio conculcaría las ga¬rantías constitucionales ya suficientemente descriptas ampa-radas por nuestra Carta Magna Nacional y Pro¬vincial, así como la lega¬lidad (art. 19 C.N) y razonabili¬dad (art. 28 C.N), entre otros, configurando un caso federal clá-sico.
Por lo demás, el rechazo de la pretensión arti¬culada además moti¬varía el dictado de una sen¬tencia arbitraria conforme la descripción y contenido indica¬dos por la doctrina de nuestro más Alto Tribu¬nal, constituyendo de tal modo, una cau-sal autónoma para acceder a la instancia extraordinaria.
XI.- PETITORIO
Por todo lo expuesto al magistrado solicito:
1) Tenga por interpuesta demanda de acción declarativa de certeza por encuadramiento convencional.-
2) Tenga presente la prueba acompañada y la restante ofrecida.-
3) Proceda la citación a los terceros interesados;
4) Por efectuada la reserva del caso federal;
5) Se haga lugar a la medida cautelar innovativa en los términos referidos;
6) Oportunamente se dicte sentencia, decretando que el personal afectado al establecimiento de mi mandante, debe y está correctamente encuadrado en el CCT 130/75, con imposición de costas en caso de oposición.-
